梅新育:規范外資并購并非一勞永逸

離岸公司方式將被納入監管之中

　　《規定》草案第四章是“外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司”，這一方面使得國際上使用頗為普遍的換股并購方式在中國從此有法可依，另一方面表明已經在中國得到廣泛使用的離岸公司方式，正逐漸從游離于監管之外被納入監管之中，其中涉及的資產流失、假外資等問題將逐步得到管理。

　　內資企業“外資化”是中國經濟面臨的重大問題之一，而這個問題往往與企業海外上市、跨境并購等交易糾纏在一起，比較常見的手法是在海外設立離岸公司，然后通過離岸公司以股權收購境內資產的方式把境內資產注入離岸公司，再將離岸公司上市。在這種情況下，如果不能證明海外注冊公司最終控制者系境內居民或境內機構，那么中國就有喪失對這些資產的管轄權、引發投資爭議的風險，仰融案件已經給我們敲響了警鐘。

　　從強化管理、維護市場秩序和國家經濟安全的角度來看，第四章中相關條款具有重要意義。這些條款付諸實施之后，若是再有仰融式的金融大盜企圖侵吞境外國有資產，我們行使管轄權就有了依據，也免得一些人出于某種目的而為金融大盜唱贊歌，誹謗中國。同時，第四十條規定，特殊目的公司或其境外母公司境外上市的股票發行價，不得低于其所對應的境內公司股權的價值，這一條有助于防范資產流失。

　　這一部分條款對抑制當前的房地產市場泡沫和外資投機問題也可以發揮一定作用。在實踐中，房地產開發公司和房地產投資信托基金（REITs）海外上市多數是通過紅籌途徑，大量外資通過這條途徑進入國內房地產市場，一些投資沖動過分強烈的企業得以通過這條途徑規避國家宏觀調控，一些投機傾向強烈的投資基金得以快速套現。因此，至少在經濟過熱、資產價格泡沫膨脹風險的當前，有必要收緊房地產企業和房地產投資信托基金紅籌上市途徑。這樣，在依據該規定審批的時候，可以對房地產企業和房地產投資信托基金適度從嚴。

　　如何具體衡量資產評估機構和并購顧問能力需進一步明確

　　當然，盡管《規定》草案存在眾多亮點，但也還存在諸多需要完善之處。

　　《規定》草案中的多項條款（第十三條、第三十條等）對資產評估機構和并購顧問的有關事宜作了規定，規定并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據，并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構，資產評估應采用國際通行的評估方法，禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本；并購顧問應信譽良好且有相關從業經驗，最近三年無重大違規記錄，應有調查境外公司注冊地、上市所在地法律制度和境外公司財務狀況真實性的能力……但是，資產評估機構和并購顧問上述能力具體如何衡量？希望有關部門進一步明確。

　　而且，從《商務周刊》等媒體的報道來看，被炒得沸沸揚揚的徐工－凱雷并購案財務顧問竟然是一家注冊在居民樓里、而且無論如何也找不到聯系人的皮包公司，換言之，在實踐中，并購當事人雙方可以操縱設立一個皮包公司擔任資產評估、并購顧問等職，而這樣的資產評估機構和財務顧問會干些什么，可想而知。那么，這種問題如何解決？

　　要防范外資的盡職調查損害中國利益

　　我國外資并購的一大問題是，由于某些地方政府的指導思想是不惜一切也要讓合資成功，結果讓外資立于不敗之地，即使合資不成，他們也能夠在交易的盡職調查中獲知中國企業（他們競爭對手）的商業機密。那么，如何防范盡職調查損害中國利益？不管是通過這項規定，還是通過別的規定，有關部門能否進一步明確這個問題？

　　外資并購之所以在中國社會引起如此廣泛而深切的關注，是因為其中暴露出的問題太多，也太嚴重。如不止一起外資并購案中被并購的境內國有企業高管有以權謀私的問題，高管個人或集體在自己任職的國企之外設立公司，高價向國企銷售原料，低價從國企購買產品，人們有理由認為，在企業并購這類重大問題上，這樣的高管不可能為企業及其股東、員工的利益服務，不僅沒有資格主持企業并購事宜，甚至沒有資格繼續擔任企業高管職務。而現在已經暴露的和一些還沒有暴露出來的問題中，不少問題并不是《外國投資者并購境內企業規定》所能解決的。

來源:新京報