趙德銘:外資并購民營企業、國有資產引起的法律問題

2006年9月8日，由中國商務部主辦的資本論壇--2006中國企業跨國并購高峰會在廈門隆重舉行，論壇就在中國開展外資并購、企業境外投融資、國有企業改制等問題進行了深入探討。新浪財經獨家進行圖文直播，以下為昊理文律師事務所執行合伙人趙德銘的發言。

　　趙德銘：

　　我非常喜歡廈門，因為我最美好的青春歲月就是在廈門度過的，我在廈門大學法律系做過副教授，許多美好的記憶集中在今天，非常的感謝。

　　我首先介紹一下我們機構的背景情況，昊理文律師事務是上海的機構，我們所有的工作人員都是法學博士。我們目前是為高端客戶提供服務，是指跨國公司和國內知名的企業。我們目前的客戶群有12家是國內500強企業，我們在企業并購方面也很有影響，主要是幫助代理公司尋找目標公司。也地區企業與對方進行談判。

　　我們目前在美國芝加哥有一個分支機構，2006年亞太訪問雜志平我們的事務所為世界500強，我為我們三年間取得的成績感到無比的驕傲，只有在中國才能有這樣的奇跡。

　　今天講外資并購民營企業國有資產引起的問題。

　　目前有一個案例，一家美國公司要買一家民營企業，后來發現這家公司1979年成立，當時是一個集體企業，在某一個市的鄉鎮企業局登記的集體企業，過了幾年后，成了市的鄉鎮企業，后來又改制，變成了國有企業，后來又改制，把部分的股權轉讓給部分的管理層，就變成了類似國有和個人至今的有限公司，后來又改制，實現了完全的民營化，后來又上市，但是由于在資本市場上市需要大量的資金，他就開始募集資金。

　　我們經過調查之后，發現這個企業本身在改制過程中存在諸多的問題，首先他以前作為集體所有制，在改制過程中，沒有按照有關的國有資產的規定來進行改制，為什么會有國有資產問題呢？因為根據有關的集體企業產權的規定，如果一個集體企業的出資人是各級政府包括鄉鎮政府，國家就會界定為國有的產權或國有資產一旦是國有資產情況下，即使是集體企業，并購時都要根據國有資產的規定進行執行。

　　在這種情況下，這個老總說我們是集體企業，沒有國有的產權。我說我們有明確的規定給他看，進行了一番普法教育，他終于地承認在當時的改制中，沒有按照有關的國有企業進行審批、監督和定價。所以造成了一系列的問題，導致目前的產權究竟是國有還是屬于民營？這些問題的表現在我們這個案例中出現了很多問題。

　　第一、該公司是91年進行改制，但是評估報告是1992年，超過了一年，根據有關的規定超過一年的評估報告是無效的。

　　第二、評估報告作出了有關的定價，但是雙方并沒有按照定價進行交易，長期沒有交社保。這樣對交易的金額進行了對沖。

　　第三、某個個人對企業的貢獻特別大，比如300萬的股權界定為無償交給個人。

　　第四、有關的程序沒有審批。

　　在這種情況下，我們作為專業人士應該給予什么樣的意見嗎？如果把現有的某些股東收購股份的話，客戶的權益是否會受到保障？會不會有一天國有資產的管理部門說，產權是政府的，要收回來。

　　我們中介機構要扮演兩個角色，一個是進行溝通，目標公司往往是民營企業，有一些歷史性的思維方式，我們遇到了很多這方面的問題，在國內有一個著名的化妝品品牌，和法國比較著名的化妝品品牌，法國的品牌全面的收購國內的品牌，它們談了五年，最后達成了一致意見，我們就開始介入了，談了一周之后，大家不歡而散，用客戶的話講，其中有很多的洞，我翻譯成價格扣減的因素太多了。

　　第二，更重要的是評估量化風險。所有的投資都是由當時的鎮一級的政府出資的，根據中國的規定，產權本身和收益所形成的資產都是屬于國有的。所以我們要解決的問題就是到底這個企業中有沒有國有資產？

　　這些這個問題可以有兩方面的方法，第一比較簡單的方法，就是把歷史遺留的問題全部解決，比如補辦審批程序等。最困難的是評判加以價格的問題，因為時間過去了，沒有辦法進行評估。在對調進行審批的情況下，我們認為風險就不大了。但是這一點是非常困難的，要牽涉很多的問題，包括原有的機構現在沒有了，現在的國資委不愿意做這種事情，在這種情況下下，我們又提出第一個層次的問題解決不了的話，可以選擇第二個問題。要求當地的兩級國資委確認，該公司沒有任何的國有資產或國有產權，只要能確認這一點的情況下，作為外資的買方，可以作為善意的第三方保護。

　　在沒有國有產權的情況下，就可以確認在目標公司沒有任何的產權，法律有一個禁止反悔的原則。

　　我們作為第三方，將目標公司與國資委進行交易，只要國資委原來的產權人確認沒有權利，我們就作為善意的賣方，只要對降是合理的，我們就受到法律保護

　　正是基于這一點，經過多方的努力，確實的大了兩級國資委的批文，確認某目標公司沒有任何的國有產權和資產。我們說這樣就沒有問題了。

　　這只是說在法律尚沒有問題了，但是在實踐中，還是有一些非法的因素起作用。

　　在一些西部的地域，一些國有公司變成了私有企業，原來的國有資產注銷，后來政府反悔要收回來，他就可以收回來。因為在中國的《公司法》中，國資委有確定產權所有者的權利。另外一方不服，就進行民政訴訟，即所謂的民高官，后來民敗訴。所以這一方面還是有風險的。

　　所以大家需要注意這樣的一個問題。作為中介機構，進行并購的時候，我們都要盡可能地在底線的范圍內，促進交易的完成。

　　這是以風險的預估量條件，除此之外調查的清單是非常長的，我們往往提供的調查報告有好幾百頁。包括企業產品的標準，有沒有進行備案，如果沒有，就可以進行處罰。還有勞動方面的問題也會有涉及。在目前非常活躍的中國市場，我們中介機構也是很活躍的，可見外資本身在中國的投資是很活躍的。

　　我們目前的客戶就是一個基于進入中國市場的外國公司，由于時間的關系，我就介紹到這里，如果有任何的問題，我們可以在對話環節進行交流。

來源:新浪財經